目前，基層食品藥品監(jiān)管部門大多已經(jīng)接手保健食品、化妝品監(jiān)管職能。但由于執(zhí)法依據(jù)不足，依法監(jiān)管仍然難以取得預(yù)期效果。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是要全面分析現(xiàn)有法律依據(jù)，找到問題根源，明確食品藥品監(jiān)管部門如何作為才不違反法治行政的原則?！?/p>

保健食品如何管

《食品安全法》第51條規(guī)定，“對保健食品實(shí)施嚴(yán)格監(jiān)管，具體管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”根據(jù)國家食品藥品監(jiān)管局《關(guān)于保健食品監(jiān)管法律依據(jù)的意見》，在《保健食品監(jiān)督管理?xiàng)l例》出臺實(shí)施之前，應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》監(jiān)管保健食品；原有的保健食品監(jiān)管依據(jù)與《食品安全法》不抵觸的，可以繼續(xù)適用。

原有的尚未廢止的保健食品監(jiān)管法規(guī)、規(guī)章依據(jù)主要是《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（以下簡稱《特別規(guī)定》）、《保健食品管理辦法》、《保健食品注冊管理辦法（試行）》等?！侗＝∈称纷怨芾磙k法（試行）》主要針對保健食品生產(chǎn)企業(yè)申請保健食品注冊，基層藥監(jiān)部門適用的情形較少。《保健食品管理辦法》是衛(wèi)生部于1996年發(fā)布的，其中的某些條款已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前的新制度，尤其是處罰條款大多引用已廢止的《食品衛(wèi)生法》，因此，基層藥監(jiān)部門在實(shí)際執(zhí)法時(shí)，很難適用《保健食品管理辦法》。

以江蘇省為例，該省的《懲治生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品行為條例》主要適用假冒偽劣保健食品，范圍較窄?！短貏e規(guī)定》實(shí)施以后，對于生產(chǎn)銷售不符合法定要求的保健食品行為，從法理上說均應(yīng)按《特別規(guī)定》第3條處罰。國家食品藥品監(jiān)管局2011年4月28日印發(fā)《關(guān)于查處使用假冒保健食品批準(zhǔn)文號行為的法律適用問題的通知》明確規(guī)定，對生產(chǎn)經(jīng)營中使用假冒保健食品批準(zhǔn)文號的行為，可以按照《特別規(guī)定》第3條處罰?！　?/p>

“大口袋”是否裝得下

可見，凡涉及保健食品違法行為需要予以處罰的情形，幾乎都要納入《特別規(guī)定》“不符合法定要求”的“大口袋”。

有人認(rèn)為，既然法律明確規(guī)定，對保健食品應(yīng)實(shí)施比一般食品更為嚴(yán)格的監(jiān)管，在《保健食品監(jiān)督管理?xiàng)l例》未出臺之前，《食品安全法》對一般食品的要求和處罰同樣適用于保健食品。根據(jù)“舉重以明輕”的法律解釋方法，《食品安全法》對于一般食品的要求應(yīng)當(dāng)適用保健食品。但是，《食品安全法》對于一般食品的處罰條款不適用于保健食品，其對一般食品的處罰幅度較輕，如果適用同樣的幅度，不符合嚴(yán)格監(jiān)管的精神。此外，由于法律已經(jīng)授權(quán)國務(wù)院決定嚴(yán)格監(jiān)管的統(tǒng)一尺度，基層藥監(jiān)部門不宜自行裁量提高一定幅度以迎合嚴(yán)格監(jiān)管的精神，否則將會造成各地自由裁量的混亂，同時(shí)也涉嫌法律適用錯(cuò)誤。

筆者認(rèn)為，《食品安全法》的罰則只針對一般食品，在國務(wù)院新規(guī)定未出臺之前，《特別規(guī)定》的罰則與《食品安全法》不相抵觸，可以適用。值得注意的是，《特別規(guī)定》是一種“大口袋”式的規(guī)定，不論何種情形的違法行為，罰款幅度最低5萬元，這種高幅度的裁量基準(zhǔn)使監(jiān)管部門在實(shí)施處罰時(shí)很難符合《行政處罰法》過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，不利于法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！　?/p>

化妝品監(jiān)管依據(jù)在哪

化妝品監(jiān)管的主要法律依據(jù)是《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》及其實(shí)施細(xì)則，原先主要由衛(wèi)生行政部門從衛(wèi)生監(jiān)督角度實(shí)施，目前尚無新法規(guī)出臺，而監(jiān)管職能則由衛(wèi)生部門轉(zhuǎn)換到食品藥品監(jiān)管部門。

對于《特別規(guī)定》是否適用于化妝品監(jiān)管，目前尚無權(quán)威解釋。根據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第1條“為加強(qiáng)化妝品衛(wèi)生監(jiān)督，保證化妝品的衛(wèi)生質(zhì)量和使用安全，保障消費(fèi)者健康，制定本條例”可以看出，化妝品與人體健康有關(guān)，符合《特別規(guī)定》第2條“本規(guī)定所稱產(chǎn)品除食品外，還包括食用農(nóng)產(chǎn)品、藥品等與人體健康和生命安全有關(guān)的產(chǎn)品”的適用范圍要求，因此，筆者認(rèn)為《特別規(guī)定》可以適用于化妝品。

《國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局關(guān)于<國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定>若干問題的實(shí)施意見》明確把化妝品列入了《特別規(guī)定》適用的產(chǎn)品范圍，從而印證了上述理解。但是，《特別規(guī)定》與《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》同屬于行政法規(guī)層次，《特別規(guī)定》屬于新法、特別法?！短貏e規(guī)定》第2條規(guī)定：“對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。”化妝品監(jiān)管領(lǐng)域尚無法律依據(jù)，那么，《特別規(guī)定》與《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》有規(guī)定不一致之處應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《特別規(guī)定》。據(jù)此，在監(jiān)管中也會遇到保健食品監(jiān)管所面臨的處罰基準(zhǔn)過高的問題，而且目前暫時(shí)還沒有新的化妝品監(jiān)管法律、行政法規(guī)的立法規(guī)劃，因此，相關(guān)解決方案亟需提上議事日程。