差價率管控的法律依據(jù)與困惑

2012年，對于醫(yī)藥企業(yè)來說，是不平靜的一年。1月1日國家發(fā)改委《藥品差比價規(guī)則》正式實施；2月8日，中國醫(yī)藥商業(yè)協(xié)會就擬于7月1日實施的《藥品流通環(huán)節(jié)價格管理暫行辦法》開始征求意見；3月6日，衛(wèi)生部將半年前因征求意見而擱置的部門規(guī)章《抗菌藥物臨床應用管理辦法》的實際內容以辦公廳文件《全國抗菌藥物臨床應用專項整治活動的通知》的形式組織實施。

前兩個事件標志著醫(yī)療體制改革歷經“兩票”、“三控”的實踐探索和《藥品價格管理辦法》（征求意見稿）的制度準備后，已經不滿足于最高零售價的管理，開始以立法的高度干預藥品價格形成。后一個事件顯示我國的衛(wèi)生監(jiān)管措施在立法程序遇到障礙時可以悄然換上政策的外衣繼續(xù)前行。

《藥品流通環(huán)節(jié)價格管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）作為國務院發(fā)改委擬頒布的部門規(guī)章，立法依據(jù)是《中華人民共和國價格法》第三十條，“當重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實行提價申報制度和調價備案制度等干預措施。”結合《價格法》第三條“國家實行并逐步完善宏觀經濟調控下主要由市場形成價格的機制。價格的制定應當符合價值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務價格實行市場調節(jié)價，極少數(shù)商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價。”不難發(fā)現(xiàn)，藥品差價率管控其實質是背離市場規(guī)律的，是一種國家權力對市場經濟的行政干預措施，僅可以在“國家重要商品”范圍內，在其“價格顯著上漲時”組織實施。

可是，近年來，經過招標采購，一直走低的單品藥價的現(xiàn)狀是否能夠構成價格“顯著上漲”或者“有可能顯著上漲”？“看病貴”這個板子打到藥廠身上是不是弄錯了對象？

差價率管控催生傭金制銷售

《辦法》首先要求藥廠“按照公平、合法和誠實信用的原則”“自主確定出廠價格”，并報送國家發(fā)改委的價格信息平臺備案，其次，通過限定藥品批發(fā)環(huán)節(jié)和醫(yī)療機構零售環(huán)節(jié)的差價率控制銷售加價，擠壓流通環(huán)節(jié)的利益，最終實現(xiàn)遏制終端回扣的目的，從而解決“看病貴”這個頑癥。

為執(zhí)行《辦法》所限定的較低的流通差價率，制藥企業(yè)若要保持市場競爭力，須將大部分的成本和費用在出廠價開票前做出全面安排，此舉意味著底價招商代理銷售模式至少在形式上終結了。

新形勢下，既往習慣于底價招商的工業(yè)企業(yè)如何擔當起回歸的銷售業(yè)務？營銷模式如何選擇？銷售隊伍的建設和管理？營銷財務的賬目如何處理？這些都是制藥企業(yè)應對變革需要解決的問題。

如果把終端銷售比作灌溉山外的田地，那么，制藥企業(yè)的出路不外乎兩條，或者“開山修渠”，或者“借渠澆地”。

“開山修渠”，指的是招兵買馬、組建營銷隊伍、設置辦事處，這對于跨國公司和大型國企來說，并不陌生，而對于中小民營藥廠，甚至境外上市的公司，不僅人力資源和日常運營的成本是巨大的，而且，銷售隊伍的管理、生態(tài)環(huán)境的熟悉、市場經驗的積累，都無法一蹴而就，而長時間的銷售停滯和回款等待，公司財務往往難以承受。

“借渠澆地”是指借別人的渠道實現(xiàn)自己的銷售，實質內容仍為銷售代理，只是結算方式須采取法律所許可的其他形式。目前，被業(yè)內廣為認同的“傭金制銷售”，是指代理人承擔藥品臨床推廣工作，根據(jù)約定以發(fā)票報銷的形式從藥廠獲得傭金。

不同形態(tài)的傭金制銷售主體的法律風險分析

傭金制銷售替代底價招商的代理制后，首先變化的是合作雙方的法律關系，由基于藥品購銷的買賣合同法律關系轉化為基于勞務或服務的勞務合同關系或者服務合同關系，代理人的角色也由買賣貨物的商人轉化為按照合同約定提供商品促銷服務的勞務提供者或服務提供商。比照醫(yī)藥行業(yè)的“研發(fā)外包”和“生產外包”，可稱之為“銷售外包CSO”（Contract Sales Organization）。

這里，以傭金制結算方式承擔臨床促銷工作的市場主體，目前并沒有嚴格資質的限制，既可以是公司，例如，藥品經營公司、咨詢顧問公司、培訓公司、信息公司等，也可以是自然人、還可以是個體工商戶、合伙企業(yè)等。雖然不同法律形態(tài)的市場主體所承擔的臨床促銷工作幾乎完全相同，但是，由于活動中的身份和名義不同、傭金費用支出的財務處理不同，營銷活動所面臨的法律風險也是差異顯著的，下面我們分別闡述：

(一) 傭金制銷售的主體是自然人時

首先，我們分析時，由于該自然人往往并不是制藥企業(yè)的員工，與企業(yè)之間并沒有事實或名義的勞動法律關系，但其對外開展促銷活動時，無法以自然人本人的名義進行，又需要以藥廠員工的名義進行，因此，可能會采取自印名片等形式，這種情況下制藥企業(yè)所面臨的法律風險是最大的，一般來說有四類：

第一，違法勞動用工法律風險

由于企業(yè)未與自然人身份的代理人簽訂勞動合同，未為其繳納社保及工傷保險，一旦發(fā)生因公受傷，該自然人完全可以依據(jù)名片，進出制藥企業(yè)工作機構的出入證，商業(yè)發(fā)貨和進銷存的記錄單，以及各時段票據(jù)報銷記錄，收取傭金的記錄等通過勞動仲裁，要求確認事實勞動合同，要求用人單位因未簽訂勞動合同，支付自實際用工次月至糾紛發(fā)生之時的應付工資的兩倍賠償，如果企業(yè)拿不出來應付工資的書面約定，則可采該地區(qū)上一年度職工平均工資標準，如果發(fā)生工傷，企業(yè)應比照工傷保險的標準給予賠償。此類糾紛中，如果涉案的自然人人數(shù)眾多，企業(yè)還可能受到勞動行政部門的基于拒不簽訂勞動合同的相應處罰。

第二，逃稅罪刑事法律風險

《中華人民共和國個人所得稅法》第八條規(guī)定“個人所得稅，以所得人為納稅義務人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。……扣繳義務人應當按照國家規(guī)定辦理全員全額扣繳申報。”《中華人民共和國刑法》第二百零一條【逃稅罪】“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。”

可見，企業(yè)把大量的傭金支付給個人的時候，并沒有按稅法要求代扣代繳個人所得稅，因此，構成“逃稅罪”。

第三，違反財務管理制度的行政法律風險

一般來說，制藥企業(yè)在委托自然人承擔臨床促銷的同時，勢必要在依約支付傭金的同時，接受大量雜亂的票據(jù)作為財務記賬的憑證，計入經營成本，一旦在引發(fā)勞動法律糾紛或者涉嫌逃稅罪的調查時，必將暴露無遺，這時候，該制藥企業(yè)主要面臨的主要是違反財務制度的行政處罰，當然，如果是上市公司，還可能受到其他刑事責任的追究。

第四，商業(yè)賄賂類法律風險

藥品購銷領域向來是商業(yè)賄賂的重災區(qū)，而行業(yè)潛規(guī)則漸漸為社會所共知。隨著不斷升級的醫(yī)患糾紛和看病難看病貴的社會不滿，醫(yī)院的門診和病房往往成為新聞媒體明察暗訪的據(jù)點，一旦發(fā)生曝光事件，公司行為與個人行為其實是難以隔離開的。以制藥企業(yè)名義促銷的自然人輕而易舉地就會把促銷行為的法律風險轉化為藥廠的商業(yè)賄賂風險。

(二) 傭金制銷售的主體是非醫(yī)藥經營資質的公司時

當傭金制銷售的主體是公司時，尤其是非藥品經營性質的普通社會咨詢服務類公司時，可以與制藥企業(yè)通過很多方式展開服務外包合作，例如，培訓、會務、調研、回訪、禮儀、藝術品欣賞等等，任何法律所不禁止的服務，企業(yè)都可以花錢去買。

由于雙方的法律關系屬于公司層面的外包服務合同法律關系，因此，只要利益安排合理，制度設置巧妙，可以較大限度地為制藥企業(yè)避免勞動用工、商業(yè)賄賂和財務票據(jù)的法律風險，而這部分風險其實并不是不存在，只是通過合法合理的商業(yè)交易的方式，轉移給了傭金銷售制的代理服務商。至于這類銷售外包型服務公司如何規(guī)避承接下來的法律風險，將可能因為經營范圍的靈活多樣以及不再受GSP監(jiān)管等原因，變幻出較多的方式和方法。

這樣公司制設置的不足通常是代理服務公司的稅負所導致實際競爭力不足，一般來說，可通過設立若干家小微企業(yè)或享受其他稅收優(yōu)惠政策來彌補。

(三) 傭金制銷售的主體是個體工商戶或合伙企業(yè)時

個體工商戶或合伙企業(yè)作為經營的市場主體時，最大的優(yōu)點是沒有企業(yè)所得稅，只需要繳納所分紅利的個人所得稅即可，因此，如果承擔傭金制結算的臨床促銷代理機構是個體工商戶或者合伙企業(yè)時，制藥企業(yè)的法律風險也是相對較低的，諸如，工作人員身份冒用所帶來的勞動法律風險，傭金支付的逃稅形式風險，票據(jù)處理的財務風險大體都可以避免，只是，人員規(guī)模、經營范圍和無限責任等有可能成為未來業(yè)務發(fā)展的障礙。

傭金制銷售，路在何方？

《辦法》如果能全面實施，不但可以終結底價招商代理時代，杜絕市場低價交易行為，全面扭轉醫(yī)藥產業(yè)不良社會評價，還可以在商業(yè)市場資源的整合和工業(yè)營銷管理能力的提升的過程中，催生或轉型一批通過承擔臨床促銷工作獲取傭金報酬的服務提供者，當然，由于組織形式多樣，經營過程中的法律風險也是難以控制的。

如果能通過公司或者合伙的組織形式，將這些熟悉醫(yī)療機構市場前沿，擅長學術推廣溝通技巧的專業(yè)人士以勞動用工關系聘用或合伙人的形式吸納，那么，不僅可以依法規(guī)范商業(yè)行為，還可以控制營銷活動中的法律風險；如果能經過一系列法律、財務和戰(zhàn)略的制度設計，例如協(xié)議安排、互持股權等，保證合作雙方合理分享現(xiàn)實利益，適當安排未來利益，那么，這樣的傭金制銷售外包服務公司一定會以積極性和創(chuàng)造力回報藥廠，他們的員工將以優(yōu)雅的、合法的和受人尊敬的身份，活躍在醫(yī)院和藥廠之間，將營銷培訓、市場研究、客戶回訪、銷售評估、專業(yè)會議、信息咨詢等服務內容帶給醫(yī)生，把相關費用合理合法地鑲嵌到制藥企業(yè)的業(yè)務流程或管理成本中，實現(xiàn)社會專業(yè)分工的精細化對接。這樣的公司雖然沒有或許也不需要藥品經營方面的牌照，但是，他們以靈活、高效引領行業(yè)發(fā)展，也許其高成長性會成為未來資本市場關注和追捧的新亮點。

[作者簡介] 姚嵐，北京市大成律師事務所合伙人，中國醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會法律工作部專家律師。