這是藥還是食品？

自4月15日央視 《每周質(zhì)量報告》曝光 “毒膠囊”問題后，關(guān)于這一事件的討論還在持續(xù)發(fā)酵。其中，對違法者該如何懲治，對監(jiān)管部門該如何問責(zé)等成為公眾最為關(guān)心的話題。膠囊生產(chǎn)者將面臨怎樣的處罰？藥企是否需要承擔(dān)責(zé)任？監(jiān)管部門又該如何給公眾一個交代？

筆者日前就上述問題采訪了一些法律專家。專家們指出，膠囊是藥還是食品，關(guān)系著膠囊生產(chǎn)者罪名的認(rèn)定。對于監(jiān)管部門，除了要負(fù)起監(jiān)管不力的責(zé)任外，更應(yīng)深刻反思當(dāng)下監(jiān)管模式的漏洞與缺陷。

藥品還是食品

生產(chǎn)企業(yè)罪名認(rèn)定存疑

“毒膠囊”事件發(fā)生后，浙江23個涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒有害藥用空心膠囊的企業(yè)涉案人員被警方采取刑事強(qiáng)制措施。生產(chǎn)鉻超標(biāo)膠囊的企業(yè)無疑是此次事件中的罪魁禍?zhǔn)?。生產(chǎn)毒膠囊的行為一旦在法律層面得到認(rèn)定，企業(yè)將面臨怎樣的處罰？

律師林東品指出，刑法中與“毒膠囊”有關(guān)系的法條是141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪，144條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪等。

林東品認(rèn)為，膠囊本身并不是藥，而且此次事件中的膠囊牽涉到的，并非“假” “劣”這樣的概念，而是“毒”；此外，膠囊也不同于一般意義上的食品，它只針對需要服藥的那一類特定人群，按照罪行法定的原則，若冠以“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”和“生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪”，都有一些牽強(qiáng)。

林東品認(rèn)為，刑法145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中包含了“醫(yī)用衛(wèi)生材料”這一類，膠囊或許可以歸為這一范疇。

華東政法大學(xué)教授劉憲權(quán)指出，膠囊屬藥品還是食品，需要相關(guān)主管部門給出一個明確的界定。

劉憲權(quán)認(rèn)為，從一般理解而言，膠囊并非藥品，也不全都作為藥品的包裝，因此，將其劃入食品的范疇可能更為合適。由此，膠囊生產(chǎn)企業(yè)涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。

筆者注意到，生產(chǎn)企業(yè)涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，最低可處五年以下有期徒刑或者拘役，最高可處死刑；而生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪，最低可處三年以下有期徒刑或者拘役，最高可處無期徒刑。在量刑方面，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪更為嚴(yán)厲。

在此前的三聚氰胺奶粉事件中，曾有責(zé)任人被以危害公共安全罪定罪，這一罪名對于“毒膠囊”生產(chǎn)者是否同樣適用？對此，劉憲權(quán)表示，鉻超標(biāo)膠囊的危害程度沒有三聚氰胺奶粉重，不適合以危害公共安全罪來定論。危害公共安全罪中沒有條款與膠囊事件相對應(yīng)。

藥企明知故犯

涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥罪

除鉻超標(biāo)膠囊的生產(chǎn)企業(yè)，牽扯進(jìn)此次事件的還有 “毒膠囊”的使用者藥品生產(chǎn)企業(yè)。目前， 9家藥企13個產(chǎn)品鉻含量涉嫌超標(biāo)，其中不乏知名企業(yè)、大企業(yè)，但是直到現(xiàn)在，只有一部分企業(yè)進(jìn)行了回應(yīng)。

即便是有限的回應(yīng)，藥企也都極力開脫責(zé)任，把自己擺到 “受害者”的地位。比如涉事的修正藥業(yè)聲稱，自己產(chǎn)品所選擇的膠囊生產(chǎn)企業(yè)是資質(zhì)齊全、符合國家標(biāo)準(zhǔn)的正規(guī)企業(yè)。修正還聲稱， “針對復(fù)檢結(jié)果，將保留依法追究相關(guān)供應(yīng)商責(zé)任的權(quán)利”。

一句 “所選擇的膠囊生產(chǎn)企業(yè)是資質(zhì)齊全、符合國家標(biāo)準(zhǔn)的正規(guī)企業(yè)”是否能將自身責(zé)任開脫得一干二凈？藥企難道不該有檢測藥品包裝的責(zé)任嗎？

據(jù)央視報道，那些鉻超標(biāo)的膠囊竟是為藥企量身定做的，有藥企為了追求利潤，節(jié)省成本，竟棄用達(dá)標(biāo)膠囊，主動選用鉻超標(biāo)膠囊。到底是無辜中招，還是明知故犯？

對此，劉憲權(quán)指出，要追究藥品生產(chǎn)企業(yè)的責(zé)任，首先需要查清企業(yè)在使用這些膠囊之前，對其質(zhì)量問題是否明知。

如果藥企是在不知情的情況下使用了這些膠囊，其可能只需要承擔(dān)一般的過失責(zé)任，上升不到犯罪的層面。但倘若藥企在明知膠囊不合格，還使用不合格產(chǎn)品生產(chǎn)藥品，則涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥罪。但具體量刑還要看后果的嚴(yán)重程度。

林東品同時指出，藥企涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥罪，根據(jù)目前檢測情況來看，鉻超標(biāo)膠囊確實會對人體產(chǎn)生一定的危害。根據(jù)刑法142條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

林東品認(rèn)為，相比之下，膠囊生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。

監(jiān)管責(zé)任要追究

但監(jiān)管體制更值得反省

有報道指出，在此次涉案的9家公司中，四川蜀中制藥的諾氟沙星和阿莫西林膠囊都是基本藥物。按照國家基本藥物制度，國家藥監(jiān)局對基本藥物品種實行全部檢測，這兩個品種因何漏檢，相關(guān)部門至今遲遲未作答復(fù)。

此外，涉案的生產(chǎn)膠囊企業(yè)大多是正規(guī)企業(yè)，上榜的13種藥品也全是正規(guī)醫(yī)藥公司生產(chǎn)， “鉻超標(biāo)毒膠囊”幾乎已是制藥行業(yè)公開的秘密。然而問題還在于，點破這是一件 “皇帝新衣”的不是眾多的監(jiān)管部門，而是媒體。監(jiān)管失職、失察的職能部門和相關(guān)官員，責(zé)任又該如何追究？

劉憲權(quán)表示，監(jiān)管的責(zé)任必然是要追究的，如果有確實的證據(jù)可以證明監(jiān)管者存在瀆職、玩忽職守等情節(jié)，當(dāng)然可以追究刑責(zé)，不過一般而言，從行政層面追責(zé)的可能性更大。

華東政法大學(xué)教授鄒榮認(rèn)為，事件曝光后，對監(jiān)管部門的追責(zé)是必然的，但應(yīng)具體情況具體分析，到底是從來沒有監(jiān)管過，是發(fā)現(xiàn)問題仍舊放任，還是在監(jiān)管中存在漏洞讓不法企業(yè)鉆了空子？

鄒榮表示，追究職能部門的責(zé)任并非最終的目的。 “為何此類事件總是媒體先曝光，擁有監(jiān)管手段的政府部門卻發(fā)現(xiàn)不了？現(xiàn)在已經(jīng)到了要深刻反省目前監(jiān)管體制的時候了。”鄒榮說。

鄒榮稱，正如膠囊事件中，膠囊本身不是藥，生產(chǎn)膠囊的企業(yè)可能是質(zhì)監(jiān)部門在管，而膠囊最終會被用作藥品的包裝，藥品又由藥監(jiān)部門管。將社會事務(wù)拆解成了不同的環(huán)節(jié)，交由不同的部門管理，多頭管理的方式必然容易產(chǎn)生職責(zé)不清的問題，監(jiān)管難以無縫對接。再加上政府協(xié)調(diào)不力，才會導(dǎo)致此類事件頻發(fā)。如果不改變目前的監(jiān)管模式，即便此次的監(jiān)管部門受到了處罰，依舊不能從源頭解決問題。

此外，事件發(fā)生后，正是考驗政府部門綜合協(xié)調(diào)能力的時候，有關(guān)部門首先應(yīng)該查清藥品流向，對問題藥品采取下架、召回等措施，還應(yīng)對類似產(chǎn)品開展普查。

購得不合格藥品

消費者可主張權(quán)利

對于買到問題藥品的消費者，該如何向商家主張自己的權(quán)利？對此，賈明軍律師指出，如果消費者發(fā)現(xiàn)自己購買的是不合格的藥品，可以向藥品的經(jīng)銷商或者藥品生產(chǎn)廠家要求退貨，但由于此次事件中的膠囊生產(chǎn)企業(yè)只是原材料的生產(chǎn)者，因此消費者難以向這些廠家主張權(quán)益。

除了退貨外，消費者是否能夠依據(jù) 《消費者權(quán)益保護(hù)法》主張 “退一賠一”？賈明軍認(rèn)為，藥品消費更多地屬于醫(yī)患關(guān)系范疇，是否適用于消費者權(quán)益保護(hù)法中給出的 “為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”這一消費概念，還有待討論。如果消費者認(rèn)為，自己食用了不合格藥品導(dǎo)致疾病產(chǎn)生，發(fā)生了醫(yī)療費用，那么消費者要提供相關(guān)的證據(jù)，來證明自己的疾病與不合格的藥品有關(guān)，例如醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)給出的權(quán)威鑒定報告等。如果能證明其中有因果關(guān)系，則可以向藥品銷售者或生產(chǎn)者主張賠償責(zé)任。