全球每年誕生的專利85%沒有申請中國專利，而國內(nèi)專利中，失效專利量接近專利總量的半壁江山。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則，無效專利和失效專利可免費(fèi)使用。

謀篇布局先探虛實(shí)

前不久，上海專利商標(biāo)事務(wù)所曾接受一個專利咨詢委托，一家國外藥企輾轉(zhuǎn)通過律師前來咨詢，最近幾年國內(nèi)在生物醫(yī)藥方面的專利情況，包括專利申請量、申請內(nèi)容、申請單位等等，專利商標(biāo)事務(wù)所組織有關(guān)專家廣泛查詢，最后提供了一份詳細(xì)報告。

“從委托咨詢內(nèi)容看，這家藥企當(dāng)時尚未進(jìn)入中國市場，但未來三五年內(nèi)可能會進(jìn)駐。”陳申軍介紹，在上海專利商標(biāo)事務(wù)所，經(jīng)常都會接到這樣的專利咨詢。這種情報戰(zhàn)宏觀可以到企業(yè)戰(zhàn)略的謀篇布局，微觀可以到一個產(chǎn)品是否要立項(xiàng)。

“世界上95%的發(fā)明創(chuàng)造都可以通過專利文獻(xiàn)查詢到。”謝喜堂介紹，根據(jù)統(tǒng)計，利用專利文獻(xiàn)，可以節(jié)約40%的研究時間和60%的研究經(jīng)費(fèi)。比如藥品研究，國外制藥廠從申請一個藥品專利到正式獲批是一個很長的過程，在一個藥品專利一開始申請的時候，印度仿制藥廠就開始研究仿制藥品，比我國要等到藥品正式上市以后再研究領(lǐng)先了一大步。

埋頭研發(fā)不重專利，很可能是賠了時間經(jīng)費(fèi)又折心血。“很多研發(fā)單位和企業(yè)非得等研究成功才想到申請專利，這是認(rèn)知誤區(qū)。”專家介紹，專利側(cè)重的是創(chuàng)新點(diǎn)，尚未變現(xiàn)實(shí)，也可以申請專利。隨著科研的不斷深化，還可以不斷提出專利申請。而新藥證書則必須在新藥研究成功并經(jīng)過臨床驗(yàn)證之后才能申請。如果其他廠家專利申請和授權(quán)在先，你即使拿到新藥證書也不能生產(chǎn)，不然上市后就是侵權(quán)。本市一家藥廠曾經(jīng)很懊惱：研發(fā)的一個治療糖尿病的中藥成本極低、市場前景很好，喜獲國家新藥生產(chǎn)證書后，興致勃勃去申請專利，卻發(fā)現(xiàn)一家外資公司生產(chǎn)的同類藥已“捷足先登”了。這款售價只有外資藥1/4的新藥面臨“封殺”厄運(yùn)。

在現(xiàn)在這樣信息爆炸的時代，各行各業(yè)都強(qiáng)調(diào)對大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，但我國對與專利相關(guān)的數(shù)據(jù)顯然不夠重視。謝喜堂說，我國對藥品專利的信息利用得很少，還導(dǎo)致了我國研究內(nèi)容與國外“撞車”?，F(xiàn)在，國外不少企業(yè)已經(jīng)通過國內(nèi)事務(wù)所的文獻(xiàn)檢索部追蹤我國專利信息。據(jù)了解，上海專利商標(biāo)事務(wù)所每年有幾千個與專利信息有關(guān)的咨詢，其中七成為國外企業(yè)，國內(nèi)企業(yè)僅占三成。國外企業(yè)通常提早3-5年就開始調(diào)查相關(guān)信息，并提前布局。某手機(jī)公司進(jìn)入中國前，一口氣申請了近500個專利，其中許多只是構(gòu)思，可能永遠(yuǎn)不會實(shí)施，但我不干，你也不能干。日本不產(chǎn)稀土材料，某公司卻申請了專利技術(shù)，誰家產(chǎn)品要踏上日本國土，就要向他繳納專利許可費(fèi)，可謂坐收漁利。

集腋成裘守株待兔

美國高智發(fā)明公司是 NPN （Non Practicing Entity，即非專利實(shí)施主體）中出現(xiàn)的一種新模式，有些NPN有個不好聽的外號：專利流氓。但高智發(fā)明的獨(dú)特模式卻讓這家公司成立僅15年，就成為世界上最大的專利聚合公司之一，擁有幾萬件正在產(chǎn)生效益的專利，60多億美元的投資承諾以及成立至今30多億美元的業(yè)務(wù)收入。

2008年，高智進(jìn)入中國，很快發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)狀：專利條塊分割嚴(yán)重。高校、科研院所、企業(yè)缺乏緊密結(jié)合，專利也是零星零散，不能發(fā)揮聚合效應(yīng)，實(shí)驗(yàn)成果走不出實(shí)驗(yàn)室，產(chǎn)業(yè)化轉(zhuǎn)化困難。高智發(fā)明公司的兩種運(yùn)營模式開始啟動，一種是在專利申請階段開始跟蹤信息，還有一種是在專利的研究階段就投資贊助。高智公司與十幾所在中國排名靠前的大學(xué)，包括上海交通大學(xué)、華東理工大學(xué)等，進(jìn)行合作。合作內(nèi)容包括預(yù)付款、PCT國際專利撰寫、申請和維護(hù)費(fèi)用，利潤共享、知識產(chǎn)權(quán)出口、資助研究、項(xiàng)目擴(kuò)展等多方面。在2010年9月，華東理工大學(xué)在學(xué)校網(wǎng)站掛出了申報“國際發(fā)明聯(lián)合創(chuàng)新基金”的新通知，通知表明，華東理工大學(xué)國家技術(shù)轉(zhuǎn)移中心與高智發(fā)明公司就國際專利申請展開合作，并制定了“華理-高智亞洲國際發(fā)明合作計劃”，鼓勵相關(guān)教師創(chuàng)新發(fā)明，對經(jīng)過審核的老師給予平均資助額度5萬美元的資助。

美國兩位大學(xué)教授發(fā)現(xiàn)，高職發(fā)明公司的專利運(yùn)營模式是，高智發(fā)明先一次性付給小公司一部分錢，之后再從自己每一次從這個專利獲得的收入中，分一部分給小公司。而當(dāng)高智發(fā)明發(fā)現(xiàn)某家企業(yè)侵權(quán)時，就會毫不猶豫地將對方告上法庭，利用專利訴訟盈利。這種運(yùn)營模式被一些人士稱為“專利流氓”，因?yàn)楦咧枪緭碛械拇蟛糠謱＠皇亲约貉邪l(fā)創(chuàng)造的。

“我國企業(yè)應(yīng)該學(xué)會更好地利用專利規(guī)則。”謝喜堂認(rèn)為，如今我國科技創(chuàng)新強(qiáng)調(diào)集成創(chuàng)新，高智的專利聚合值得借鑒，一方面，將零散在高校、科研院所和企業(yè)的專利建立數(shù)據(jù)庫后，可以發(fā)揮整合作用，形成專利體系，有利于集成創(chuàng)新。另一方面，專利聚合后，若是有組織幫助推進(jìn)相關(guān)高校和企業(yè)共享成果，形成一個個專利池，那么我國企業(yè)在與國外企業(yè)進(jìn)行專利討價還價時，有更多的話語權(quán)和籌碼，可以通過專利交叉許可等方法，避開競爭對手的知識產(chǎn)權(quán)陷阱。

善用失效無效專利

前幾年，有家中介機(jī)構(gòu)組織了國外100多個專利到國內(nèi)掛牌交易，不少大專院校、科研單位、科技園區(qū)、發(fā)明協(xié)會、總工程師等行業(yè)協(xié)會和企業(yè)紛紛前去“覓寶”，看中“洋專利”的企業(yè)大多出資數(shù)十萬元將其買入。

此新聞經(jīng)媒體報道后，當(dāng)時的知識產(chǎn)權(quán)局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)連稱這家中介機(jī)構(gòu)是“外行”，買“洋專利”的企業(yè)是“洋盤”，花了冤枉錢。原來，這些外國專利基本上沒有在我國申請，按照知識產(chǎn)權(quán)的游戲規(guī)則，它們在我國就是無效專利。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有兩個時空游戲規(guī)則：時效性和地域性。時效性規(guī)定了各類授權(quán)專利的保護(hù)年限：發(fā)明專利20年，實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計10年。超過保護(hù)期限，專利就失效。地域性是指專利的生效地域。根據(jù)世界保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的“專利一國獨(dú)立原則”，外國專利如果在一定期限內(nèi)不另行在中國申請，就喪失了優(yōu)先權(quán)，也即永遠(yuǎn)不能在中國申請專利了，自然就不受中國專利法保護(hù)。企業(yè)可以堂而皇之進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，只要產(chǎn)品不出口到洋專利所轄地域，洋專利也鞭長莫及。

據(jù)悉，全球每年誕生的專利85%沒有申請中國專利，而國內(nèi)專利中，失效專利量接近專利總量的半壁江山。失效專利除了極少部分是因保護(hù)年限過期失效外，大部分是半途而廢的。有的是專利權(quán)人沒有按規(guī)定繳納年費(fèi)而失效；有的是專利權(quán)人沒有能力繼續(xù)開發(fā)、又沒有將技術(shù)轉(zhuǎn)讓他人而自動放棄；有的是僅通過試制、實(shí)驗(yàn)結(jié)果的總結(jié)，其技術(shù)方法或技術(shù)方案還必須進(jìn)一步完善或通過中間試驗(yàn)，因無能力繼續(xù)實(shí)施而放棄權(quán)利的；還有的是在申請中途因種種原因而放棄。

運(yùn)用失效專利最著名的例子是：上世紀(jì)80年代初，買臺日產(chǎn)4喇叭的錄音機(jī)是家庭現(xiàn)代化的標(biāo)志之一。讓很多人想不到的是，錄音機(jī)并不是日本原創(chuàng)，而是撿的別人的“皮夾子”——荷蘭一家跨國集團(tuán)的失效專利。原來，荷蘭一家跨國集團(tuán)研發(fā)出了錄音機(jī)并申請了專利后，錯誤地估計了市場，以為錄音機(jī)產(chǎn)業(yè)沒有大市場，主動放棄了在許多國家的專利。精明的日本廠商撿起這個失效專利，開發(fā)出各種錄音機(jī)，賺得盆滿缽溢。據(jù)日本人自己估算，通過引進(jìn)國外專利和使用失效專利，日本掌握國外先進(jìn)技術(shù)大約節(jié)省2/3時間、9/10的研究開發(fā)費(fèi)用。

專家認(rèn)為，我國80%以上的企業(yè)尚沒有一件專利，創(chuàng)新能力弱，難以自主研發(fā)專利，因此我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略應(yīng)該多元化：高中端戰(zhàn)略是鼓勵企業(yè)、科研院所和高等院校原始創(chuàng)新、二次創(chuàng)新，不僅爭搶本土專利，還要到國際市場上“跑馬圈地”，與發(fā)達(dá)國家形成專利交叉。低端戰(zhàn)略則是制定和采取迂回戰(zhàn)術(shù)，幫助眾多R&D投入少、創(chuàng)新能力弱的企業(yè)積極使用失效專利。這樣做，短期內(nèi)可讓這些企業(yè)跳出跨國集團(tuán)的專利圈，獲得喘息機(jī)會，長期則有利于提升企業(yè)實(shí)力，尋找到進(jìn)一步發(fā)展的臺階。