繼本報(bào)2013年3月12日，對(duì)湯臣倍健涉嫌冒充保健品的事件進(jìn)行報(bào)道后，近來(lái)關(guān)于該公司銷(xiāo)售的部分產(chǎn)品并未取得生產(chǎn)許可證的消息再次甚囂塵上。

5月初，一位東北省哈爾濱市的消費(fèi)者叢先生向《中國(guó)企業(yè)報(bào)》反映，消費(fèi)者于2012年12月19日購(gòu)買(mǎi)的湯臣倍健公司生產(chǎn)的葛根提出物、左旋肉堿膠囊等產(chǎn)品，不僅食用后沒(méi)有達(dá)到廠家和經(jīng)銷(xiāo)商所宣傳的效果，更為嚴(yán)重的是，該產(chǎn)品經(jīng)廣東省珠海市質(zhì)監(jiān)局證明為尚未取得生產(chǎn)許可證，是非法生產(chǎn)銷(xiāo)售并要求召回涉案產(chǎn)品。

無(wú)證生產(chǎn)可以不罰？

據(jù)記者了解，哈爾濱叢先生的遭遇并非個(gè)案，就在4月底，有媒體報(bào)道，廣東揭陽(yáng)人夏先生2012年11月購(gòu)買(mǎi)了湯臣倍健的3瓶“十二籃左旋肉堿片”，結(jié)果發(fā)現(xiàn)包裝上生產(chǎn)許可證“貨不對(duì)板”，左旋肉堿片并未列入該生產(chǎn)許可證范圍內(nèi)。2013年4月，夏先生向珠海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理局申請(qǐng)信息公開(kāi)，發(fā)現(xiàn)珠海質(zhì)監(jiān)局曾立案查明湯臣倍健無(wú)證生產(chǎn)左旋肉堿片等產(chǎn)品58178瓶。據(jù)記者了解，58178瓶違法產(chǎn)品中，除了左旋肉堿片外，還包括蘋(píng)果醋咀嚼片、針葉櫻桃咀嚼片、果蔬纖維咀嚼片、牛乳鈣片、膠原蛋白片等產(chǎn)品。

由消費(fèi)者向記者展示的發(fā)票可以看到，每瓶湯臣倍健左旋肉堿片的售價(jià)從578元到308元不等，那么僅按珠海質(zhì)監(jiān)局曾經(jīng)立案查處的該產(chǎn)品涉案金額就可能高達(dá)上百萬(wàn)元。然而，叢先生還向記者提供了一份珠海市質(zhì)監(jiān)局2013年3月26日給出的《復(fù)函》中卻這樣答復(fù)，“經(jīng)我局調(diào)查核實(shí)湯臣倍健股份有限公司2012年6月15日，至2012年10月11日生產(chǎn)左旋肉堿等產(chǎn)品……該公司在我局立案調(diào)查后，積極配合調(diào)查，主動(dòng)整改，并召回部分涉案產(chǎn)品，未造成危害后果…… 2013年3月21日依法對(duì)該公司做出不予行政處罰決定。”

面對(duì)消費(fèi)者和媒體的質(zhì)疑，珠海質(zhì)監(jiān)局副局長(zhǎng)張思源接受媒體采訪(fǎng)時(shí)表示，珠海質(zhì)監(jiān)局早在2012年8月22日對(duì)湯臣倍健股份有限公司旗下的“十二籃左旋肉堿片”進(jìn)行立案調(diào)查，但仍有市民在2012年11月后購(gòu)買(mǎi)到相關(guān)產(chǎn)品。對(duì)此，珠海質(zhì)監(jiān)局表示，涉案產(chǎn)品的召回方式分為企業(yè)主動(dòng)召回和行政責(zé)令召回。該公司在立案調(diào)查后是主動(dòng)提出整改并召回部分涉案產(chǎn)品，但已流向銷(xiāo)售終端的產(chǎn)品召回需要一定的時(shí)間。對(duì)于召回產(chǎn)品是否有相關(guān)時(shí)間約束，目前并未有明確的法律規(guī)定。

立案調(diào)查后，珠海質(zhì)監(jiān)局按照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十七條第二款：“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定于2013年3月21日依法對(duì)該公司做出不予行政處罰的決定。張思源明確表示該批產(chǎn)品違反的是“存在超出食品生產(chǎn)許可證副頁(yè)載明的食品品種明細(xì)范圍生產(chǎn)左旋肉堿片等產(chǎn)品的行為”，但并無(wú)產(chǎn)品對(duì)人的身體造成危害的證據(jù)。張思源說(shuō)：“該批產(chǎn)品申報(bào)的類(lèi)別是屬于食品并非保健品，而其產(chǎn)品包裝標(biāo)識(shí)中并沒(méi)有任何宣傳功效的內(nèi)容。我們也沒(méi)有收到權(quán)威機(jī)構(gòu)關(guān)于該產(chǎn)品對(duì)身體造成危害的報(bào)告。”

消費(fèi)者認(rèn)為，他們所購(gòu)買(mǎi)的如左旋肉堿、葛根提取物片等產(chǎn)品，早在2011年，就已經(jīng)開(kāi)始生產(chǎn)并在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行銷(xiāo)售了，涉案數(shù)額巨大；同時(shí)，在主管部門(mén)立案后，該公司僅召回了“部分”涉案產(chǎn)品，更為嚴(yán)重的是，就在2013年3月21在珠海市質(zhì)監(jiān)局查處、召回違法產(chǎn)品并結(jié)案后，消費(fèi)者在全國(guó)各地都還能購(gòu)買(mǎi)到本該已經(jīng)被召回的產(chǎn)品。另外，更讓消費(fèi)者叢先生無(wú)法理解的是，珠海市質(zhì)監(jiān)局稱(chēng)，2013年3月25日湯臣倍健股份有限公司書(shū)面告知我局同意調(diào)解，但直至記者發(fā)稿前，該公司也并未主動(dòng)同消費(fèi)者聯(lián)系并進(jìn)行積極調(diào)解。

同時(shí)，叢先生的代理人馮先生認(rèn)為，湯臣倍健公司生產(chǎn)銷(xiāo)售的左旋肉堿片、葛根提取物片等產(chǎn)品均是冒用食品生產(chǎn)許可證，無(wú)證生產(chǎn)，違反了《中華人民共和國(guó)食品生產(chǎn)許可證管理辦法》 、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)食品安全法》及《中華人民共和國(guó)食品安全法實(shí)施條例》、《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》等法律規(guī)定。同時(shí)，馮先生認(rèn)為，該企業(yè)在短時(shí)間內(nèi)可確認(rèn)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售的產(chǎn)品貨值金額就高達(dá)200萬(wàn)元以上，沒(méi)有被召回的違法產(chǎn)品銷(xiāo)售金額、非法獲利更是驚人。消費(fèi)者認(rèn)為應(yīng)依刑法第l49條第2款的規(guī)定，以依照處刑較重的規(guī)定處罰。

5月8日，記者在京東、淘寶等各大網(wǎng)購(gòu)網(wǎng)站查詢(xún)湯臣倍健生產(chǎn)的“左旋肉堿片”銷(xiāo)售情況，發(fā)現(xiàn)大多處于缺貨狀態(tài)或已經(jīng)下架，而湯臣倍健官方網(wǎng)站也沒(méi)有了“左旋肉堿片”的任何介紹。記者向湯臣倍健公關(guān)部提出采訪(fǎng)了解相關(guān)情況，但一直未獲答復(fù)。

明星代言風(fēng)險(xiǎn)細(xì)化

記者注意到，除了消費(fèi)者向湯臣倍健維權(quán)的訴訟外，還有一起關(guān)于該公司代言人姚明的訴訟請(qǐng)求格外引人矚目。據(jù)記者了解，2013年3月，消費(fèi)者叢先生依據(jù)“《食品安全法》第五十五條，社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任，”訴訟到了法院，追究姚明的連帶責(zé)任，并賠償精神損失。

近年來(lái)，明星代言虛假?gòu)V告，成為問(wèn)題食品損害消費(fèi)者利益的幫兇，已引起輿論強(qiáng)烈聲討。如果明星代言問(wèn)題食品不擔(dān)責(zé)，這無(wú)疑會(huì)讓一些明星代言虛假?gòu)V告更加肆無(wú)忌憚，也勢(shì)必會(huì)加重公眾對(duì)食品安全問(wèn)題的擔(dān)憂(yōu)。

就在5月3日，最高法、最高檢出臺(tái)《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定。對(duì)于明星為問(wèn)題食品代言要不要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的提問(wèn)，相關(guān)負(fù)責(zé)人解釋說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題要根據(jù)具體案情具體分析。對(duì)此，最高法司法解釋 ：廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知廣告內(nèi)容虛假而做宣傳的，應(yīng)依法定罪。從一般理解來(lái)看，犯罪主體不包括廣告代言的明星。該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的要依法追責(zé)，而非此前被誤讀的“明星不需擔(dān)責(zé)”。

就此，記者采訪(fǎng)了專(zhuān)業(yè)法律人士陳偉 ，陳偉告訴記者，如果生產(chǎn)銷(xiāo)售生產(chǎn)許可證沒(méi)有列明的產(chǎn)品，這肯定是違法的，而且如果產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者造成了危害，還可以追究刑事責(zé)任。而對(duì)于明星代言商品出現(xiàn)問(wèn)題，明星是否承擔(dān)責(zé)任時(shí)，陳先生向記者分析了明星代言問(wèn)題食品廣告，可能會(huì)面臨兩種責(zé)任。

一種是民事責(zé)任，就是明星代言問(wèn)題食品廣告，沒(méi)有造成嚴(yán)重的后果，沒(méi)有達(dá)到刑事處罰要求，但是，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，作出相應(yīng)的民事賠償。上文中提到的叢先生就是以此為依據(jù)向法院提出對(duì)姚明的維權(quán)申請(qǐng)的。

另一種是刑事責(zé)任。前提是，明星在代言廣告之前，明知所代言的食品是“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”或者是“有毒、有害食品”，《解釋》規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥、劣藥，而有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪等犯罪的共犯論處……（四）提供廣告等宣傳的”。這里的“提供廣告等宣傳的”，自然包括為食品廣告代言的明星。