5月3日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布針對GSP檢查的2016年第94號公告，要求各地對藥品流通領(lǐng)域違法經(jīng)營行為開展集中整治。公告要求所有藥品批發(fā)企業(yè)首先開展自查，對本企業(yè)是否存在涉嫌掛靠、走票等10個方面的問題進行對照檢查，目前企業(yè)自查報告期已結(jié)束。

現(xiàn)在自查已經(jīng)結(jié)束，各省市藥監(jiān)局為了貫徹國家總局精神，紛紛下發(fā)針對“掛靠、走票”等違法經(jīng)營行為的專項整治通知，截止目前已經(jīng)有30省市亮劍藥品違法經(jīng)營。賽柏藍發(fā)現(xiàn)，如何認定、處理、定義掛靠是不少藥監(jiān)人員學(xué)習(xí)的對象。

近日，黔西南州食品藥品監(jiān)督管理稽查局轉(zhuǎn)載了中國醫(yī)藥報的一篇名為《一起掛靠經(jīng)營藥品案引發(fā)行政訴訟的思考》，對于掛靠經(jīng)營如何認定，以及如何處罰進行了學(xué)習(xí)。

由于刊登國家食品藥品監(jiān)督管理總局主管、食藥監(jiān)系統(tǒng)的權(quán)威報紙《中國醫(yī)藥報》上，其傳播更為廣泛，意義也更大。

讓我們看下具體是如何處罰的吧。

一起掛靠經(jīng)營藥品案引發(fā)行政訴訟的思考

來源：中國醫(yī)藥報  作者：何顯焊

2011年4月2日，A市食藥監(jiān)局接到群眾舉報，稱潘某在某小區(qū)車庫內(nèi)存有大量藥品。該局隨即派出執(zhí)法人員前往該處，在當(dāng)事人潘某的陪同下進行了檢查。執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)該車庫存有注射用硫普羅寧等藥品，同時現(xiàn)場還查獲1枚“B省某醫(yī)藥有限公司”印章及標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的銷售單據(jù)16張，遂依法定程序?qū)ι鲜鑫锲愤M行了先行登記保存，制作了現(xiàn)場檢查筆錄并進行了拍照。同日，對該案予以立案。

案件調(diào)查及處罰

2011年4月8日，執(zhí)法人員與潘某一起對先行登記保存的藥品進行了清點，現(xiàn)場查獲的藥品貨值金額共計833018.3元；對標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的16張銷售單據(jù)進行了統(tǒng)計，藥品銷售金額為228113.15元。執(zhí)法人員依法對該批藥品、標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的16張銷售單據(jù)、1枚印章等相關(guān)證據(jù)材料采取了查封扣押的強制措施，并要求潘某提供該批藥品的合法來源。

2011年4月9日，潘某向執(zhí)法人員提供了53張標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的銷售單據(jù)，經(jīng)核對，與查封扣押的藥品數(shù)量、名稱、規(guī)格、批號等相一致。潘某還向執(zhí)法人員提供了“B省某醫(yī)藥有限公司”的授權(quán)委托書，該授權(quán)委托書的內(nèi)容顯示潘某為該公司業(yè)務(wù)員，負責(zé)該公司在A市轄區(qū)內(nèi)的藥品銷售及貨款回收工作。

此后，執(zhí)法人員展開調(diào)查。首先，到購貨醫(yī)療機構(gòu)調(diào)查，調(diào)取了相同的16張銷售單據(jù)，并調(diào)取了付款的銀行回單，銀行回單顯示的收款人是“B省某醫(yī)藥有限公司”，該賬號是“B省某醫(yī)藥有限公司”在A市開設(shè)的。

其次，詢問了潘某，潘某陳述“B省某醫(yī)藥有限公司”印章是他經(jīng)公司同意，請人刻制的，標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的16張銷售單據(jù)是請A市某打印店打印的。最后，向“B省某醫(yī)藥有限公司”所在地的食藥監(jiān)局請求協(xié)查，協(xié)查回函稱：1.潘某是“B省某醫(yī)藥有限公司”的業(yè)務(wù)員，授權(quán)委托書是真實的。2.標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的16張已銷售藥品的銷售單據(jù)，以及10張標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的尚未銷售藥品的銷售單據(jù)不是該公司開具的，該公司也未購進和銷售票據(jù)中的藥品。3.在A市開設(shè)的“B省某醫(yī)藥有限公司”賬號非該公司所有。4.查獲的公司印章不是該公司的。

鑒于潘某經(jīng)營藥品數(shù)額在5萬元以上，涉嫌非法經(jīng)營罪；偽造企業(yè)印章，涉嫌偽造公司印章罪。2011年6月15日，A市食藥監(jiān)局將案件移送A市公安局偵辦；2011年6月24日，潘某因涉嫌非法經(jīng)營罪被公安機關(guān)依法刑事拘留；2011年10月28日，A市公安局以潘某涉嫌偽造公司印章罪、非法經(jīng)營罪向A市人民檢察院移送起訴；2012年2月28日，A市人民檢察院審查認為，潘某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，構(gòu)成偽造公司印章罪，于是向A市C區(qū)人民法院提起公訴。2012年7月4日，法院以潘某犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年。

2012年8月12日，A市食藥監(jiān)局收到A市公安局對潘某處理的告知函，A市公安局還將潘某涉嫌無證經(jīng)營藥品的證據(jù)及相關(guān)材料退回。A市食藥監(jiān)局認為，潘某違反了《藥品管理法》第十四條第一款的規(guī)定，依據(jù)《藥品管理法》第七十三條的規(guī)定應(yīng)接受處罰。

2013年5月10日，A市食藥監(jiān)局對潘某無證經(jīng)營藥品行為作出如下行政處罰：1.沒收違法銷售的藥品（貨值金額計833018.3元）； 2.沒收違法所得計228113.15元； 3.處以違法銷售藥品貨值金額（包括已售出和未售出的藥品）2倍罰款計2122262.9元；以上罰沒款合計2350376元。另外，A市食藥監(jiān)局此前還對標示“B省某醫(yī)藥有限公司”的16張銷售單據(jù)的購貨醫(yī)療機構(gòu)以從無《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進藥品為由實施了行政處罰。

兩級法院的判決

2013年7月4日，潘某對上述行政處罰不服，向A市C區(qū)人民法院提起訴訟稱：一、原告是B省某醫(yī)藥有限公司在A市經(jīng)銷藥品的業(yè)務(wù)員，在A市經(jīng)銷藥品，是取得了B省某醫(yī)藥有限公司的授權(quán)而從事的銷售行為，《藥品管理法》第七十三條的規(guī)定顯然不是針對取得了授權(quán)銷售藥品的行為，認定原告無證經(jīng)營，缺乏法律依據(jù)。二、被告以購貨醫(yī)療機構(gòu)從無《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進藥品為由實施了行政處罰，而醫(yī)療機構(gòu)將罰款抵償了所欠的貨款，現(xiàn)再以罰款的方式處罰原告，屬于變相的“一事二罰”范疇。因此，請求法院撤銷被告的行政處罰決定。

法院審理后認為，原告雖然獲得了B省某醫(yī)藥有限公司的授權(quán)，但其行為超出了醫(yī)藥公司業(yè)務(wù)員的工作范圍，況且根據(jù)法律規(guī)定，“藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)不得在經(jīng)藥品監(jiān)管部門核準的地址以外的場所儲存或現(xiàn)貨銷售藥品”，原告儲存藥品的倉庫并非藥品監(jiān)管部門核準的地址，原告的行為是違法的。被告就原告銷售藥品給醫(yī)療機構(gòu)，而對醫(yī)療機構(gòu)進行處罰，處罰的主體是醫(yī)療機構(gòu)，而非原告，不構(gòu)成“一事二罰”。判決維持行政處罰決定。

2013年9月26日，潘某不服一審判決，向A市中級人民法院提起上訴稱：一、原審法院以“原告儲存藥品的倉庫并非藥品監(jiān)督管理部門核準的地址”為由，將職務(wù)行為與個人行為混為一談，適用法律明顯錯誤。退一步來說，即使按照原審法院的認定，因上訴人的經(jīng)營行為系職務(wù)行為，要依法追究的也是B省某醫(yī)藥有限公司的責(zé)任，而不是業(yè)務(wù)員個人的行政責(zé)任。

二、被上訴人在一審的辯論中指出，原國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于進一步整治藥品經(jīng)營中掛靠經(jīng)營超方式及超范圍經(jīng)營問題的通知》（國食藥監(jiān)市[2007]601號）對此類掛靠經(jīng)營行為做出了規(guī)定，應(yīng)按無證經(jīng)營藥品予以處理。上訴人認為，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，該文件最多只算是規(guī)范性文件，不能作為審理依據(jù)。因此，請求法院撤銷一審判決，支持上訴人在原審的訴訟請求。

二審法院審理后認為，上訴人私刻藥品經(jīng)營企業(yè)的公章，私設(shè)藥品經(jīng)營企業(yè)銀行賬戶，偽造藥品經(jīng)營企業(yè)藥品銷售單據(jù)，自行采購藥品，構(gòu)成了無證經(jīng)營。判決駁回上訴，維持原判。

案情分析

本案是一起典型打著業(yè)務(wù)員的旗號、掛靠合法企業(yè)并以其名義經(jīng)營藥品的案件。兩級法院的判決，對遏制此類行為起到了積極的作用，但司法機關(guān)沒有追究潘某的非法經(jīng)營罪，是本案的缺憾。下面，筆者就該案中的一些問題做一探討。

一、潘某是無證經(jīng)營還是合法經(jīng)營藥品？

潘某雖是B省某醫(yī)藥有限公司在A市經(jīng)銷藥品的業(yè)務(wù)員，但從以下事實足以證實其掛靠合法藥品批發(fā)企業(yè)經(jīng)營藥品：1.私自設(shè)立藥品倉庫。2.自行采購藥品。從貨值金額83余萬元的藥品的包裹貨簽單上來看，是藥品生產(chǎn)企業(yè)直接發(fā)貨給潘某的。3.偽造銷售單據(jù)銷售藥品。通過打印店制作藥品銷售單，加蓋偽造的藥品批發(fā)企業(yè)印章銷售藥品。

4.私設(shè)銀行賬號用于接收藥品貨款。利用公司提供的資質(zhì)證明材料和偽造的公司印章，開設(shè)銀行賬號。綜上，潘某經(jīng)營藥品，完全是在B省某醫(yī)藥有限公司的管理外經(jīng)營。按照藥品管理規(guī)定，業(yè)務(wù)員僅僅是聯(lián)系、洽談業(yè)務(wù)，藥品的購進、收貨驗收、儲存養(yǎng)護、出庫等，均不是業(yè)務(wù)員的工作范圍。潘某打著業(yè)務(wù)員的旗號，實質(zhì)是無證經(jīng)營藥品。原國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于進一步整治藥品經(jīng)營中掛靠經(jīng)營超方式及超范圍經(jīng)營問題的通知》（國食藥監(jiān)市〔2007〕601號）這一規(guī)范性文件，是為了指導(dǎo)執(zhí)法人員更好理解《藥品管理法》第七十三條的規(guī)定，其本身并不是法院審理案件的依據(jù)。

二、一審法院的判決理由是否牽強？

一審法院在判決中認為，根據(jù)法律規(guī)定，“藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)不得在經(jīng)營藥品監(jiān)督管理部門核準的地址以外的場所儲存或現(xiàn)貨銷售藥品”，原告儲存藥品的倉庫并非藥品監(jiān)管部門核準的地址，因此，原告是違法的。筆者認為，如果按此理由，違法的主體應(yīng)是B省某醫(yī)藥有限公司，而不是潘某。這也是潘某提起上訴的主要理由。

三、對潘某的處罰是否存在“一事二罰”？

A市食藥監(jiān)局對潘某和醫(yī)療機構(gòu)進行的行政處罰，是針對不同的違法主體，不同的違法行為做出的，不屬于“一事二罰”的范疇。但對醫(yī)療機構(gòu)的處罰，筆者認為，B省某醫(yī)藥有限公司是醫(yī)療機構(gòu)采購藥品的省級中標企業(yè)，醫(yī)療機構(gòu)在該省藥品采購平臺上采購藥品，索要藥品銷售票據(jù)和發(fā)票，通過銀行轉(zhuǎn)賬支付貨款，其不知道票據(jù)、發(fā)票、印章等是虛假的，主觀上不存在過錯，A市食藥監(jiān)局認定醫(yī)療機構(gòu)從無《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進藥品，缺乏違法構(gòu)成要件。

（作者單位：江西省贛州市食品藥品監(jiān)督管理局）